Коментар до проекту Кримінально-проце суального кодексу України, запропонованого до другого читання у Верховній Раді

Резюме [1]

У суспільствах, що будуються на верховенстві права та повазі до невід’ємних прав людини, кримінально-процесуальне законодавство становить кодекс прав особи по відношенню до державної (особливо обвинувальної) влади. Проект [2] репрезентує інше уявлення про завдання Кодексу. Він ґрунтується на презумпції, що кримінальний процес є не змаганням сторін з протилежними інтересами задля того, щоб надати суду можливість встановити дійсні обставини справи, а є процесом пошуку та покарання винних, і Кримінально-процесуальний кодекс є збіркою методичних рекомендацій для такої діяльності.

Ускладнює виявлення окремих недоліків, виправлення яких могло б поліпшити якість цього документу, та обставина, що репресивна ідеологія кримінального процесу вбудована у Проект Кримінально-процесуального кодексу «на молекулярному рівні».

У багатьох аспектах Проект прямо або опосередковано суперечить Конституції та міжнародним зобов’язанням України, зокрема щодо проникнення до житла, затримання підозрюваних у скоєнні злочину, термінів їхнього перебування під вартою до пред’явлення обвинувачення, під час досудового слідства і суду, презумпції невинуватості.

Автори Проекту зберігають домінування інквізиційних засад у кримінальному процесі з усіма рисами, які притаманні такій побудові судочинства, а саме:

багатостадійністю, яка обумовлює і значну тривалість процесу, і можливість багаторазового повернення справи для додаткового розслідування;

переважно писемним характером кримінального процесу, коли головне значення надається паперам, а не безпосередньому дослідженню доказів;

обмеженими можливостями для змагального дослідження доказів;

збереженням за правоохоронними органами значних повноважень обмежувати права особи без достатніх гарантій від свавілля;

порушенням права на захист, зокрема, можливістю обмеженння доступу підозрюваного та обвинуваченого до усіх матеріалів справи, вирішення питання про допуск захисника до справи стороною обвинувачення та інші аспекти.

У резолюції ПАРЕ №1346 (2003) щодо виконання Україною своїх обов’язків та зобов’язань вказувалося, що «Асамблея висловлює своє глибоке занепокоєння щодо повільного прогресу у впровадженні принципів та стандартів Ради Європи органами влади України, що підтверджується тим фактом, що остання версія проекту Кримінально-процесуального кодексу в ряді своїх положень є несумісною зі стандартами Ради Європи, гарантованими Європейською конвенцією з прав людини та судовою пратикою Європейскього суду з прав людини». Проте проект КПК залишився репресивним за своєю суттю.

Проект КПК потребує суттєвої концептуальної переробки, він не може бути прийнятий в такому вигляді. Закладені в ньому протиріччя з практикою Європейського суду за статтями 3, 5, 6 Європейської конвенції приведуть в майбутньому до програшу Україною справ в Європейському суді та виплат великих сум позивачам проти України.

1. Риси інквізиційного процесу

Ускладнення досудового провадження

Особливу стурбованість викликає те, що Проект запроваджує можливість для занадто тривалого досудового провадження у кримінальній справі. Стадія досудового провадження у справі за своїм змістом не може забезпечити гарантії змагальності при з’ясуванні обставин справи, тому її ускладнення та тривалість загрожують праву особи на швидкий доступ до суду для отримання остаточного розгляду обґрунтованості обвинувачення.

Звертає на себе увагу те невиправдано велике значення, яке надали автори Проекту так званій стадії «попередньої перевірки заяви, повідомлення чи іншої інформації про злочин». Такий підхід, очевидно, випливає з переконання, що кожна порушена кримінальна справа має закінчитися обвинувальним вироком, тому закриття кримінальної справи є недоліком у діяльності правоохоронного органу. Виходячи з такої позиції, автори Проекту запроваджують ускладнену процедуру «перевірки», яка, за задумом, повинна виключити можливість порушення справи, що може згодом бути закрита.

Така позиція авторів проекту зайвий раз видає прихильність до інквізиційного порядку кримінального судочинства. У процесі, що будується за обвинувальними принципами, порушення кримінальної справи не має великого значення. Порушення кримінальної справи здійснюється за розумної підозри у тому, що було скоєно певний злочин. Але обвинувальний кримінальний процес завжди припускає, що висновки, зроблені на підставі початкової і неповної інформації, можуть виявитися помилковими згодом, коли буде отримана більш повна інформація. Тому порушення кримінальної справи і її закриття є рутиною, звичайною для діяльності у непевних обставинах.

Крім того, припинення кримінального переслідування може статися і через нестачу доказів та погану судову перспективу справи. За обвинувальним порядком кримінального судочинства можливість виправдувального вироку завжди припускається, і тому твереза оцінка обвинувачення своїх перспектив у суді може призвести до відмови від звинувачення.

Така увага авторів проекту до акту порушення кримінальної справи зумовлена лише сталою традицією вимірювати ефективність роботи правоохоронних органів кількістю порушених або закритих кримінальних справ.

Але замість того, щоб ускладнювати процес порушення кримінальної справи, слід встановити більш надійні гарантії від того, щоб розслідування кримінальної справи призводило до невиправданого втручання у сферу автономії особи та до невиправданого обмеження особистих прав.

Переважання писемності у процесі

Один з наслідків «розпухання» досудових стадій кримінального процесу – невиправдано великий вплив під час судового дослідження доказів письмових актів, що складені органами попереднього слідства. «Писемність» процесу, переважання протоколів над безпосереднім дослідженням доказів у суді завжди вважалось однією з ознак інквізиційного порядку судочинства.

Обвинувальний процес надає значення лише доказам, що досліджені у відкритому суді за максимальних гарантій змагальності сторін, і майже не приймає до уваги протоколи обвинувальної влади. Підхід авторів Проекту зміщує акцент у доказуванні саме на протоколи.

Протоколи показань свідків, які складені під час таємного досудового провадження без достатніх гарантій від незаконного впливу осіб, які здійснюють переслідування, на практиці мають перевагу у доказовому значенні перед свідченнями у відкритому суді. Крім того, можливості ефективного судового допиту свідків заважає загроза кримінальної відповідальності у разі, якщо його свідчення у суді суперечать його свідченням під час досудових стадій кримінального процесу.

Особливою проблемою є використання протоколів та інших документів, у яких зафіксоване зізнання підозрюваних та обвинувачених у вчиненні злочину. Можливість використовувати такі зізнання у доказуванні винуватості особи спонукає правоохоронні органи вдаватися до будь-яких засобів, щоб такі зізнання отримати. Це призводить до поширення практики застосування тортур під час досудових стадій кримінального провадження.

Заборона використання протоколів свідчень, особливо протоколів, що містять визнання у вчиненні злочину, якщо тільки вони не підтверджені під час відкритого судового розгляду, виключення можливості кримінальної відповідальності свідків за свідчення, отримані під час досудових стадій кримінального процесу, стало достатньо надійною гарантією від використання незаконних методів під час досудових стадій процесу.

Відсутність безперервності судового розгляду

Переважання писемності у кримінальному процесі посилюється тією обставиною, що Проект так і не повернув у кримінальний процес принцип безперервності судового розгляду кримінальної справи, що без достатніх підстав був видалений з кримінально-процесу на початку 90-х років минулого сторіччя.

Цей принцип є таким же основоположним елементом системи, визнається оцінка доказів за вільним переконанням судді, як і незмінність складу суду, безпосередність дослідження доказів, рівність сторін тощо.

Коли йдеться про незмінність складу суду, то мається на увазі не тілесна оболонка та паспортна ідентичність суддів, а передусім стан їхньої свідомості та переконання. Але не можна сказати, що суддя чи колегія суддів, повернувшись до слухання справи іноді через кілька місяців перерви, є незмінним складом суду, оскільки свідомість суддів обтяжена десятком інших справ та сотнями інших обставин. Цілком природно, що за порядком, коли між слуханнями проходить значний час, суддя змушений більше спиратися на документи, а не на живе враження від безпосереднього дослідження доказів. Живе ж враження є невід’ємною складовою системи оцінки доказів за вільним переконанням – системи, яка проголошена основою нашого кримінального судочинства.

Відсутність безперервного розгляду справи призводить до того, що у судочинстві складається прихована система оцінки доказів, що ґрунтується не на унікальній сукупності обставин у кожній справі, а на заздалегідь встановленій вартості тих чи інших видів доказів, серед яких зізнання підозрюваного (обвинуваченого) набуває головного значення.

Повернення справи на додаткове розслідування

Проект зберігає інститут повернення справи на додаткове розслідування, який суперечить основним засадам сучасного кримінального судочинства.

Цей інститут було створено, коли радянське судочинство зробило поворот до інквізиційної моделі, зруйнованої у 1864 році. За цією моделлю існувало 3 види вироків: визнати винним, виправдати і залишити під підозрою.

Вилучення із судочинства такого вироку, за яким особа, що не визнана винною, але залишена під підозрою, потерпала від значного обмеження її прав, було одним з наріжних каменів судової реформи 60-х років ХІХ сторіччя.

Радянське судочинство відтворило «залишення під підозрою» у більш обтяжливій формі правової невизначеності – у поверненні справи на додаткове розслідування.

Позиція авторів проекту, очевидно, полягає у тому, щоб суд надав можливість слідчим та прокурором, які не впоралися з формулюванням та доведенням обвинувачення, спробувати ще раз це зробити. Але такий підхід є протекціонізмом з боку суду и не узгоджується з тією роллю, яка відводиться суду у демократичному суспільстві. Це безумовно суперечить й презумпції невинуватості, і праву на розумний термін судового розгляду, і праву на безсторонній суд.

Ми підтримуємо позицію Голови Верховного Суду України В.Т.Маляренка, чітко висловлену ним в статті (журнал «Право України» №4): інститути повернення справи на додаткове розслідування та повернення справи прокурору мають бути ліквідовані, а відповідні статті вилучені з проекту КПК.

Можливості використання доказів, отриманих завдяки порушенню прав людини

Одна з головних завдань кримінально-процесуального кодексу – створення чітких правил щодо припустимості доказів. Але у Проекті використовується недостатньо виважена термінологія, що створює можливість довільних тлумачень на практиці.

Стаття 14 Проекту використовує вираз «докази, отримані незаконним шляхом» і забороняє їх використання для обґрунтування обвинувачення. Але п. (36) статті 6 Проекту визначає «обвинувачення» як «твердження про вчинення певною особою злочину, пред’явлене у встановленому цим Кодексом порядку». Тому цілком можливо, що обвинувальний вирок може ґрунтуватися на «доказах, отриманих незаконним шляхом».

Стаття 8 Проекту використовує вираз «докази, які одержані судом, прокурором, слідчим, органом дізнання або особою, яка здійснює дізнання, з порушенням Конституції України чи з такими порушеннями цього Кодексу, які позначилися чи могли позначитися на їх достовірності».

Тобто, ця стаття визначає беззастережну неприпустимість використання лише доказів одержаних «з порушенням Конституції України». Використання ж доказів, отриманих з порушенням КПК, припускається, якщо обвинувачений (підсудний) не доведе, що порушення КПК позначилося або могло позначитися на достовірності доказів.

Як приклад, можна навести таку ситуацію: частина 2 статті 10 Кримінально-процесуального кодексу забороняє застосування катувань. Тож, якщо обвинувачений вважає, що його свідчення, отримані за допомогою катувань, мають бути виключені з доказів, то він має довести не тільки те, що катування були застосовані, але й що застосування катувань «позначилося чи могло позначитися» на достовірності його свідчень.

Частина 3 статті 164 проекту визнає неприпустимим доказ, отриманий «внаслідок застосування насильства». Таке формулювання не враховує можливого створення умов, що завдають фізичного або морального страждання, для отримання недобровільних свідчень.

З іншого боку те ж положення визнає неприпустимим доказ, отриманий внаслідок «інших незаконних дій». Це формулювання частини 3 статті 164 не узгоджується з формулюванням частини 2 тієї ж статті, яка передбачає, що «докази, зібрані ... з такими порушеннями цього Кодексу, які позначилися чи могли позначитися на їх достовірності, не можуть бути покладені в обґрунтування обвинувачення». Використання поряд цих двох положень дає можливість припустити, що автори Проекту визнають, що певні порушення кримінально-процесуального кодексу можуть бути «незаконними», а інші - «законними» порушеннями.

Взагалі, навіть вищенаведений аналіз трьох статей Проекту, визначив п’ять різних визначень неприпустимих доказів – (1) докази, отримані «незаконним шляхом», (2) докази, отримані «внаслідок незаконних дій», (3) докази, отримані «з порушенням цього Кодексу», (4) докази, отримані «з порушенням Конституції», (5) докази, отримані «внаслідок застосування насильства». Чи є вони однаковими за значенням поняттями, з Проекту кодексу визначити неможливо.

І, нарешті, Проект залишає невирішеними багато питань: відсутні будь-які правила щодо розподілу тягаря доведення у питанні припустимості доказів, та не визначений стандарт такого доведення. Через це неприпустимі докази можуть отримати доступ до правосуддя.

Наприклад, судова практика, яка склалася на цей час, виходить з того, що обвинувачений має довести поза розумним сумнівом факт застосування до нього незаконних методів слідства. Враховуючи те, що обвинувачений має обмежені можливості закріпити докази неправомірних дій щодо нього з боку посадовців, для левової частки обвинувачених такий тягар доведення є непосильним. Через це багато зізнань, які викликають вагомі сумніви щодо їхньої добровільності, стають головним доказом, на якому ґрунтується обвинувальний вирок.

2. Можливість вийти за конституційні обмеження

Проект вдається до цілої низки прийомів, щоб обійти обмеження щодо втручання держави у права та свободи людини, які захищаються Конституцією та Конвенцію з прав людини.

Можна навести два найбільш виразні приклади такого підходу: повноваження щодо проникнення до житла та іншого володіння особи і повноваження щодо затримання підозрюваного.

Проникнення до житла

Стаття 263 Проекту передбачає порядок проведення огляду. Частини 2 та 3 цієї статті інкорпорують вимоги статті 30 Конституції, щодо обов’язковості рішення суду для проникнення до житла та іншого володіння особи. Але частина 5 цієї статті передбачає, що «не потребується рішення слідчого судді для невідкладного проведення огляду місця події в житлі чи іншому володінні особи в разі одержання повідомлення про вчинення злочину в цьому житлі чи іншому володінні особи при об’єктивній неможливості отримання від цієї особи згоди на проведення огляду».

Це положення дає змогу вийти далеко за межі конституційних обмежень і практично зводить нанівець усі гарантії недоторканності житла та приватного життя особи, оскільки зовсім нескладно підвести під це положення майже будь-яку ситуацію. Наприклад, зберігання у житлі наркотичної речовини або приховування майна, що підлягає конфіскації, створює склад злочину, і, за думкою авторів Проекту, інформація про такий злочин дозволяє проникнення до житла та іншого володіння без судового дозволу.

Ще більше можливостей для порушення Конституції створює частина друга статті 265 Проекту: «У разі отримання заяви, повідомлення чи іншої інформації про вчинений злочин чи виявлення його ознак особа, яка провадить дізнання, слідчий повинен негайно приступити до огляду місця події з метою виявлення слідів злочину та інших речових доказів, з’ясування обстановки, в якій було вчинено злочин, а також інших обставин, які мають значення для справи». Автори Проекту навіть не зважили на ту обставину, що «місцем події» можуть бути також житло та інше володіння особи, і на цю ситуацію слід поширювати загальне правило статті 30 Конституції.

Слід відзначити, що чинний КПК більш жорстко окреслює повноваження правоохоронних органів, ніж запропонований законопроект.

Затримання підозрюваного

Для затримання особи без попереднього рішення суду Конституція передбачає дуже обмежене коло припустимих підстав, а саме: «невідкладну необхідність запобігти злочину чи припинити його». Які б підстави для арешту без ордера не передбачало звичайне законодавство, у тому числі і Кримінально-процесуальний кодекс, кожне з них має відповідати поняттю «невідкладна необхідність запобігти злочину чи припинити його».

Проект у пункті (1) частини 2 статті 118 передбачає арешт без ордера «у разі нагальної необхідності запобігти злочину чи припинити його». Хоча це положення повторює положення Конституції, однак автори Проекту цілковито спотворили зміст цього конституційного обмеження. Якщо в Конституції це положення є нормою, що обмежує можливості арешту без ордера, то автори Проекту представили його як додатковий випадок, коли державі дозволено позбавити людину свободи без попереднього рішення суду. За логікою авторів Проекту можна заарештувати особу без рішення суду або на підставі КПК, або на підставі Конституції. За логікою ж Конституції будь-яке положення закону, що допускає арешт без рішення суду, не повинне створювати для влади повноваження більші, ніж допускає стаття 29 Конституції.

Також легалізують можливість виходу за межі конституційних обмежень положення статті 118, які дозволяють затримання «для забезпечення виконання підозрюваним процесуальних обов’язків, передбачених цим Кодексом» або «з метою припровадження підозрюваного до органу дізнання, досудового слідства чи суду на підставі обґрунтованої підозри у вчиненні ним злочину чи іншого суспільно небезпечного діяння».

Слід додати, що останні підстави затримання суперечать статті 5 Конвенції з прав людини.

3. Захист права на свободу

Крім того, що Проект зберігає за виконавчою владою невиправдано великі повноваження позбавляти людину свободи без судового рішення, він має також інші недоліки щодо захисту права на свободу.

Презумпція на користь взяття під варту

Формулювання проекту, незважаючи на декларації, консервують положення, за якого позбавлення особистої свободи в процесі кримінального судочинства залишається скоріше правилом, ніж виключенням.

За статтею 138 Проекту якщо суддя не може вирішити свої сумніви, чи забезпечать заходи, не пов'язані з позбавленням волі, «належну поведінку», він має взяти обвинуваченого (підозрюваного, підсудного) під варту. Таким чином, автори Проекту створюють презумпцію на користь взяття під варту.

Ця презумпція практично незаперечна, оскільки завжди існує теоретична можливість, що ті чи інші заходи «можуть не забезпечити» бажану поведінку. У такому формулюванні тримання під вартою практично перетворюється на звичайний стан обвинуваченого під час кримінально процесу, якщо тільки обвинувачуваний не доведе якісь виняткові обставини, які виключають навіть теоретичну можливість «неналежної поведінки».

Крім того, «належна поведінка» – це вираз, який допускає занадто довільні тлумачення.

Гарантії судової процедури під час вирішення питання про взяття під варту або звільнення

Регулювання процедури судового розгляду питання про арешт чи звільнення в Проекті залишилося таким же бідним, як і в чинному законодавстві. Якщо зважити на те, що інститут судового розгляду питання про взяття під варту чи звільнення вперше і лише недавно введений у нашу правову практику, і відсутні традиції розгляду таких питань судами, запропонований авторами Проекту підхід навряд чи виправданий. Можна коротко згадати лише деякі недоліки:

не визначений з достатньою ясністю предмет судового розгляду, повноваження сторін у ході процедури (статті 148-150 Проекту);

суду залишена можливість вийти за межі вимог обвинувача в обмеженні прав особистості, що суперечить ролі суду в суспільстві (стаття 148 Проекту);

не передбачений обов'язок судді забезпечити зацікавленій особі право на ефективне юридичне представництво в ході розгляду питання про арешт або звільнення;

не гарантоване елементарне право обвинувачуваного на особисту участь у розгляді, у ході якого вирішується питання про продовження терміну тримання його під вартою (стаття 150 Проекту);

не передбачений обов'язок обвинувачення в розумний термін інформувати захист про доводи, якими обґрунтовується необхідність взяття під варту чи продовження тримання під вартою;

не передбачена процедура доступу затриманого та захисника до матеріалів справи з метою ефективного впливу на вирішення питання про арешт чи звільнення.

У зв'язку з цими недоліками роль захисту в даній процедурі залишається суто декоративною.

Потрібно враховувати, що судове слухання про арешт проводиться в умовах невідкладності і є рутинним елементом кримінального переслідування. Тому ступінь визначеності законодавства повинна бути достатньою, щоб дозволити кожному розуміти обсяг тих гарантій, на які він може спиратися, заперечуючи проти намагання обвинувача позбавити його свободи. У теперішньому ж виді положення закону такі, що саме існування тих чи інших гарантій може стати предметом судового спору. Це послабляє ефективність правового засобу захисту, що саме по собі може визначити порушення як Конституції, так і зобов'язань по Конвенції.

Тривалість строку доставляння до суду

Проект залишає можливість тривалого перебування особи, позбавленої свободи за підозрою у вчиненні злочину, без доставляння до судді.

Граничний термін затримання без рішення суду визначений Конституцією в 72 години. Однак дотримання встановленого в Конституції терміну само собою не означає, що дотримано правило про невідкладність доставляння до суду й тримання під вартою правоохоронного органа протягом 72 годин законно. Підозрюваний має бути доставлений у суд невідкладно, але не пізніше 72 годин. Перевищення терміну безумовно перетворює утримання під вартою правоохоронного органа на незаконне. Однак і зволікання в межах цього терміну може скласти порушення Конституції, якщо для такого зволікання не було розумних підстав.

Проект ніде не передбачає, що суддя, до якого доставлено затриманого, повинен з'ясувати питання, чому затриманий не був доставлений у більш короткий термін. Без такого судового контролю збережеться існуюче положення, при якому 72 години є не максимальним, а звичайним терміном затримання до доставляння до судді.

Однак, у частині 6 статті 149 Проекту (утім як і в частині 4 статті 165² діючого КПК) закладена можливість вийти і за межі цього максимально припустимого терміну. Це положення передбачає, що «при розгляді подання про взяття під варту особи, яка перебуває на волі, слідчий суддя вправі своєю постановою дати дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого і доставку його в суд під вартою. Затримання в цьому випадку не може продовжуватися більше сімдесяти двох годин, а в разі, коли особа перебуває за межами населеного пункту, в якому діє суд, – не більше сорока восьми годин із моменту доставки затриманого в цей населений пункт».

Це положення приховує у собі безмежні можливості для зловживань органів дізнання, оскільки цілком у їхній владі визначити, коли саме доставити затриманого до населеного пункту, «у якому діє суд» і тим самим визначити початок строку. Неважко уявити різноманітні форми співпраці правоохоронних органів різних «населених пунктів» по «відмиванню» незаконного – і теоретично нескінченно довгого – позбавлення волі. Вже відомі випадки, коли строк доставлення тривав понад три тижні.

4. Оскарження порушень під час досудового провадження

Ускладнення та тривалість досудового провадження загострюють проблему оскарження до суду рішень, дій та бездіяльності посадових осіб, що здійснюють досудове провадження.

Доступ до суду

Частини 1 та 2 статті 317 проекту передбачають, що рішення, дії чи бездіяльність особи, яка провадить дізнання, начальника органу дізнання, начальника слідчого підрозділу, слідчого можуть бути оскаржені до суду першої інстанції. Кодекс встановлює у якості правила можливість подання таких скарг лише при попередньому розгляді справи судом чи розгляді справи по суті. Щодо можливості оскарження таких дії до надходження справи до суду, то така можливість обмежена лише такими випадками:

оскарження рішень про відмову в застосуванні заходів безпеки або про їх скасування (стаття 90 Проекту);

оскарження затримання (стаття 125 Проекту);

оскарження особою, яка заявила або повідомила про злочин, та іншою особою, що бере участь у попередній перевірці заяв, повідомлень чи іншої інформації про злочини, рішення, дій та бездіяльності службових осіб органів, які здійснюють попередню перевірку (стаття 210 Проекту);

оскарження постанов про відмову в порушенні провадження в кримінальній справі чи закриття провадження в кримінальній справі (стаття 321 Проекту);

оскарження постанов про порушення провадження в кримінальній справі (стаття 323 Проекту).

Проект не передбачає можливості оскарження порушення інших прав, захищених Конституцією та міжнародними договорами. Тобто скарга, яка, можливо, містить відомості про брутальне порушення прав людини, може чекати свого вирішення багато місяців. Якщо ж справа закінчиться під час досудового провадження, то ніякого розгляду стверджуваного порушення так і не відбудеться. Таким чином, Проект створює унікальну ситуацію для правосуддя, коли розгляд вимог зацікавленої особи залежить від того, коли відповідач (у даному випадку правоохоронний орган) побажає, якщо побажає взагалі, передати справу до суду.

Гарантії судової процедури

Найбільш загальні риси, що надають процедурі судовий характер, є право на особисту участь у розгляді, можливість користатися юридичною допомогою (що, за певних обставин, може вимагати надання представника безоплатно), доступ до матеріалів, які можуть мати значення для вирішення справи, рівність процесуальних можливостей сторін. Проект у значному ступені нехтує цими основоположними засадами.

Наприклад, частина 1 статті 224, частина 2 статті 321 проекту передбачає, що «скарга подається … протягом семи діб із моменту одержання ними копії постанови чи повідомлення про прийняте рішення ...». За думкою авторів проекту, зацікавленій особі достатньо отримати лише коротке повідомлення про постанову, щоб кваліфіковано оскаржити її перед судом.

Чинний кодекс передбачає, що будь-якому оскарженню має передувати вивчення оскаржуваного рішення, і тому містить більш виважене формулювання: «скарга ... подається ... протягом семи діб з дня одержання копії постанови або повідомлення прокурора про відмову у відміні постанови».

На практиці за дуже короткого процесуального строку (7 діб), існування такої норми призведе до того, що заявник витратить час, намагаючись ознайомитися зі змістом постанови, і втратить процесуальну можливість звернутися до суду. Або він буде змушений подавати до суду свідомо необґрунтовану скаргу.

У випадку оскарження постанови про відмову у порушенні кримінальної справи жодне положення проекту не передбачає обов’язку надати зацікавленій особі матеріали, на яких ґрунтується постанова про відмову в порушенні провадження в кримінальній справі. Більш того, частина 4 статті 210 передбачає, що «дані, одержані в ході попередньої перевірки заяви, повідомлення чи іншої інформації про злочин, можуть бути розголошені тільки за дозволом особи, що веде провадження, і прокурором у тому обсязі, в якому вони визнають за потрібне».

Таким чином, одна зі сторін у процесі цілком контролює обсяг доступу к матеріалам і заздалегідь отримує значну перевагу над процесуальним супротивником під час розгляду законності постанови про відмову в порушенні провадження у кримінальній справі.

5. Право на захист

Проект кодексу зберігає існуюче у чинному законодавстві положення, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний мають значно менше прав, ніж має захисник, який здійснює їхній захист. Особа, яка захищається від обвинувачення, позбавлена деяких важливих засобів захисту, наприклад:

– права застосовувати технічні засоби у відповідних випадках;

– права збирати відомості про факти, що можуть використовуватися як докази в справі, у тому числі у встановленому законом порядку запитувати і одержувати документи чи їх копії від громадян та юридичних осіб, знайомитися на підприємствах, в установах, організаціях, об’єднаннях громадян із необхідними документами, крім тих, таємниця яких охороняється законом, одержувати письмові висновки фахівців із питань, що вимагають спеціальних знань, опитувати громадян за їхньою згодою.

Ці права надані захиснику, але особа яка не користується юридичною допомогою захисника, цими інструментами захисту скористатися не може.

Право обвинуваченого (підсудного) на участь у розгляді своїх апеляційних та касаційних скарг також значно більше обмежено, ніж у його захисника.

Тобто за Проектом уповноважена особа має права значно більші, ніж особа, яка повноваження надала. Таке становище значною мірою зумовлене тим, що автори проекту вважають захисника не представником його клієнта, а особою, призначеною державним органом для здійснення «правильного» захисту.

Частина 1 статті 54 Проекту передбачає: «Захисником є особа, яка в порядку, встановленому законом, уповноважена здійснювати захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого та надавати їм правову допомогу при провадженні у кримінальній справі». Але частина 5 тієї ж статті вказує, хто «уповноважує» захисника здійснювати захист: це особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суддя.

Це положення створює можливість порушення права на захист з того самого моменту, коли захисник спробує прийняти участь у справі.

Крім того, сам момент, з якого особа набуває права на юридичне представництво, також визначається стороною обвинувачення (частина 2 статті 45, частина 1 статті 47).

Тобто за Проектом особа не може визначити на свій розсуд ані момент, з якого вона потребує юридичної допомоги, ані ту особу, яку вона бажає бачити своїм юридичним представником.

Парадоксальна ситуація, коли повноваження по здійсненню свого захисту надає не особа, яку звинувачують у злочині, а ті особи, які це звинувачення висувають, – це наслідок тієї ж інквізиційної моделі кримінального процесу, яку намагаються втілити автори проекту. Ця модель передбачає, що слідчий або прокурор краще знають, коли і як треба захищатися обвинуваченому, і яка особа більш придатна для надання юридичної допомоги.

Як і чинний Кодекс, Проект позбавляє сторону захисту такого засобу спростування обвинувачення, як залучення незалежної експертної думки, оскільки призначення експертизи та призначення певних експертів врешті решт залежить від розсуду слідчого або суду.

Висновки

Оцінюючи законопроект в цілому, можна сказати, що він більшою частиною консервує і легалізує практику, яка склалася на засадах та традиціях, що суперечать сучасним уявленням про місце кримінального процесу у суспільстві. Проект закладає у кримінальне судочинство засади, які притаманні тоталітарній побудові суспільства.

Україна отримала унікальну можливість створити новий Кримінально-процесуальний кодекс, ґрунтуючись на сучасних стандартах справедливого судочинства. Ці стандарти мають бути закладені у ідеологію законопроекту, і ця ідеологія має відбиватися у всіх правилах та нормах, що регулюють окремі питання кримінального судочинства.

Можна помітити у Проекті певні розбіжності між частиною, у якій декларуються принципи, та тими статтями, які ці принципи мають втілювати у конкретних нормах. Рівність учасників процесу охоче декларується у загальній частині, але доволі часто допускається розгляд тих чи інших питань без участі захисника, гарантуючи його участь у разі, «якщо він з’явився». Багато зауважень викликаються і інші положення Проекту.

Проект Кримінально-процесуального кодексу потребує значного концептуального доопрацювання з метою узгодити його положення з тими стандартами захисту прав особи, які гарантуються міжнародними договорами, учасницею яких є Україна. Однак Проект у багатьох своїх положеннях демонструє недостатньо чітке уявлення його авторів про зміст та обсяг міжнародних зобов’язань України та інших усталених стандартів справедливого судочинства.

[1] Автор коментарю – А.П.Бущенко, експерт Харківської правозахисної групи з кримінального процесу, адвокат Харківської обласної колегії адвокатів

[2] Автори остаточної редакції Проекту: народні депутати України - члени Комітету з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності Мойсик В.Р., Бандурка О.М., Іванов С.А., Івченко О.Г., Мазуренко В.І., Маркуш М.А., Нечипорук В.П., Олексіюк С.С., Потебенько М.О., Сінченко С.Г., Червоній В.М., Шкіль А.В. та інші